ANÁLISIS
DEL CASO DE LOS TIRADORES DEL MURO DE BERLÍN
Por Andres Pascacio Dolorier
- ¿DE QUÉ TRATA EL
TEMA?
Se da una controversia entre el positivismo y
el iusnaturalismo, en la que se examina el caso de los centinelas del muro de
Berlín que disparaban y mataban a todo aquel que osara de pasar la frontera.
Este se da por la causa de la división de Alemania producto de la Segunda
Guerra Mundial (1939 – 1945) que trajo como consecuencia la división de
Alemania Federal (controlada por los EE.UU. y los aliados) y la República
Democrática Alemana – RDA (controlada por la URSS).
Los tiradores cumplían órdenes por lo que les
asistía la obediencia debida. Es por ello, el artículo 8° del Estatuto del Tribunal
Militar Internacional de Núremberg consideró que la obediencia debida no podía
ser considerada como eximente de responsabilidad, sino solo como atenuantes.
Esta visión del Derecho Internacional hacia la obediencia debida cambiaría,
luego con lo dispuesto por el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal
Internacional, el cual incluyó la posibilidad de que la obediencia debida pueda
ser una eximente su responsabilidad.
Sin embargo, es evidente que una orden que
tenga un derecho válido, deberá ser cumplida por el subordinado que la recibe,
por lo que el análisis se centrará en concluir si es legítimo o ilegítimo el
cumplimiento de dicho mandato. Los centinelas recibían órdenes, y aparece el
principio nulla poena sine lege (no
puede haber pena sin ley). Ahora, puede haber derecho válido. No obstante, no
necesariamente se debe cumplir cuando va en contra o lesiona el derecho
natural.
Dando así a la confrontación entre el
positivismo y el iusnaturalismo. En la primera sobresale el jurista Hans Kelsen
que, en su interpretación positivista ideológico, que sostuviera que el
Derecho, es justo y debería ser obedecido. En el iusnaturalismo, encontramos la
postura del jurista alemán Gustav Radbruch, que se hace una separación entre
Derecho y la moral. Es por ello que sostiene que el Derecho extremadamente
injusto no es Derecho, es un falso Derecho.
- SOBRE QUE GIRA EL DEBATE
La polémica gira entorno a los tiradores
condenados en calidad de coautores de homicidio, y que ha dado diversas
interpretaciones dentro del Derecho Penal. Por un lado, Gustav Radbruch,
jurista alemán, manifiesta que cuando una ley sea incompatible con los
principios de justicia, dándose un nivel extremadamente injusto, se encuentra
en abierta contradicción con el principio de igualdad que constituye el
fundamento de toda justicia, incluso que se estudia la relación que se da entre
el Derecho y moral, en clara diferencia por el derecho nazi. Es por eso que
también se analiza el caso de delator rencoroso, cometían una falta si es que
escuchaban una emisora extranjera, contraviniendo con la libertad de expresión
y con los derechos fundamentales.
La postura de Radbruch, si el Derecho es extremadamente
injusto, entonces se aplica la fórmula del repudio al Derecho de la RDA. Para él,
siempre debe aplicarse el derecho positivo, pero cuando el derecho positivo es
extremadamente injusto no se puede aplicar porque es un agravio jurídico o un
¨falso derecho¨. Es así que da una postura iusnaturalista que deviene los
principios morales y de justicia.
Sin embargo, la fórmula de Radbruch está
dirigida especialmente para los aplicadores del derecho, los jueces, que deben
ser valientes y no ejercer su oficio con leyes insoportablemente
injustas. Esto amerita que se aplicara un razonamiento jurídico lógico,
donde predomina la persona.
Por otra parte, el enfoque positivista de
Kelsen, se basaba en una interpretación científica y esto no implica una
valoración moral, ni tampoco su legitimización. Kelsen postula dos tesis; la
tesis metaética cognoscitiva donde la moral se compone de principios
universales válidas, que los hombres pueden conocer. Y la otra, tesis jurídica,
que se define el carácter jurídico de las normas por su contenido moral.
Entonces el positivismo kelsiniano, se puede
decir que las armas de fuego formaban parte del Derecho válido de la RDA, lo
cual no implicaría afirmar ningún juicio sobre la justicia o injusticia. Pero
el dilema de impunidad puede darse y la aplicación retroactiva puede ser tomada
para establecer una comparación. Si bien es cierto que se usó la retroactividad
en el juicio de Núremberg para sancionar a los jerarcas nazis por el exterminio
de los judíos, esto podría ser tomado por los positivistas, la ley es la ley.
Por lo tanto, se estaría justificando los asesinatos porque se cumplió el
derecho válido, que está enmarcado en un Estado de Derecho.
- EN MI OPINIÓN
A las conclusiones a la que he llegado, dando
sentada una posición. Por un lado, el positivismo que formula “la ley es la
ley”, no escaparía de los errores en su formulación, dado que el principio de
legalidad que se basa en una constitución; sin embargo, dictar una ley que
apruebe a matar personas inocentes por solo hecho de cruzar una frontera, ya de
por sí es un atenuante contra los derechos humanos. Se le está vulnerando sus
derechos. Además, ya no habría necesidad pues ya no se vivía en una guerra. Por
lo tanto, la solo idea es identificar correctamente el derecho válido, como
normas positivas, en un tiempo y en un lugar determinado no comparta
necesariamente la obligación moral de obedecerlo.
Pues si una norma es injusta se debe basar en
un razonamiento práctico, basado en una obligación moral y una obligación jurídica
para llegar a un criterio de solución (tesis metaética y jurídica
iusnaturalista).
Gracias al Derecho Internacional y al Tribunal
Constitucional se pudo sancionar a los centinelas. Sin embargo, no se pudo
determinar la cantidad de muertos y que personas deberían ser condenadas por su
implicancia en un crimen de lesa humanidad. Es por ello se rescata el artículo
3 de la Declaración de Los Derecho Humanos, dice que todo individuo tiene
derecho a la libertad y que queda claro que en la RDA no se respetaba dicho
derecho.
En el artículo 5 de la Declaración de los
Derechos Humanos dice que será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Es por ello que se da el reconocimiento de la dignidad
y la igualdad de derecho. Esta Declaración Universal de Derechos Humanos se dio
el 10 de diciembre de 1948.
El caso del delator rencoroso, que se prohibía
escuchar la señal de una radio extranjera, si lo hacían lo mataban; a pesar que
ese derecho era válido, pero era extremadamente injusto. Pues Radbruch sostiene
que es un” falso derecho” porque conllevaría a la impunidad aquellos que
cometían crímenes.
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